BELEDİYE ŞİRKETLERİNDE 3-G İSTİSNA UYGULAMALARI

1. 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU AÇISINDAN BELEDİYE ŞİRKETLERİ

Bilindiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde bu Kanuna tabi olanlar sayılmıştır. Buna göre;

Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

1. a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.
2. b) Kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri.
3. c) Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (meslekî kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar.
4. d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler.
5. e) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketlerin yapım ihaleleri.

Ancak, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bu Fonun hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ve bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler ((e) bendinde belirtilen yapım ihaleleri hariç) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa tabi gayrimenkul yatırım ortaklıkları ile enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır.

Görüldüğü üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2/a bendindeki “belediyeler” ve 2/d bendindeki “(a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler” ifadelerinden anlaşılacağı üzere Belediyeler Kamu ihalelerine tabi olduğu gibi, Belediyelere doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketlerde Kamu İhale Kanununa tabidir.

Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olma veya dolaylı olarak sermayesinden yarısına sahip olma durumunun açıklamasına gelince ise;

Örneğin bir şirketin %49’u özel sektöre, %51’i ise 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde sayılanlara aitse şirket 4734 sayılı Kanuna tabi olacaktır.

Yada örneğin, Belediyenin %51’ine sahip olduğu bir şirketin başka bir şirketin %51’ine sahip olması durumunda “dolaylı sahip olma” durumu oluştuğundan ikinci sayılan şirkette 4734 sayılı Kanuna tabi olacaktır.

2. BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN İSTİSNA ALIMLARI

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 3’üncü maddesinde Kanun kapsamında istisna edilebilecek alımlar sayılmıştır. Buna göre;

1. a) Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları,
2. b) Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik içinde yürütülmesi gerektiğine ilgili bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin korunmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri,
3. c) Uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; uluslararası sermaye piyasalarından yapılacak borçlanmalara ilişkin her türlü danışmanlık ve kredi derecelendirme hizmetleri; Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının teknolojiye, güvenliğe, banknot ve kıymetli evrak üretimi ve basımına ilişkin mal ve hizmet alımları, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının dış kaynak temini ve danışmanlık hizmeti alımları; özelleştirme uygulamaları için 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun çerçevesinde yapılacak her türlü danışmanlık hizmet alımları; hava taşımacılığı yapan teşebbüs, işletme ve şirketlerin ticari faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları,
4. d) İdarelerin yabancı ülkelerdeki kuruluşlarının mal veya hizmet alımları ile yapım işleri; yurt dışında bulunan nakil vasıtalarının o yerden sağlanması zorunlu mal veya hizmet alımları,
5. e) Bu Kanun kapsamına giren kuruluşların; Adalet Bakanlığına bağlı ceza infaz kurumları, tutukevleri işyurtları kurumları, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bağlı huzurevleri ve yetiştirme yurtları, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı üretim yapan okullar ve merkezler, Tarım  ve  Köyişleri  Bakanlığına  bağlı  enstitü ve üretme istasyonları ile Başbakanlık Basımevi İşletmesi tarafından bizzat üretilen mal ve hizmetler için anılan kuruluşlardan, Devlet Malzeme Ofisi Ana Statüsünde yer alan mal ve hizmetler için Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünden, yük, yolcu veya liman hizmetleri için Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünden, akaryakıt ve taşıt için Tasfiye İşleri Döner Sermaye İşletmeleri Genel Müdürlüğünden yapacakları alımlar ile araştırma-geliştirme faaliyetleri kapsamında Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumundan yapacakları mal, hizmet ve danışmanlık hizmet alımları, et ve et ürünleri için Et ve Balık Kurumu Genel Müdürlüğünden, ray üstünde çeken ve çekilen araçlarda kullanılan monoblok tekerlek ve tekerlek takımları için Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğünden yapacakları alımlar,
6. f) Ulusal araştırma-geliştirme kurumlarının yürüttüğü ve desteklediği araştırma-geliştirme projeleri için gerekli olan mal ve hizmet alımları ile finansmanının tamamı Kanun kapsamındaki bir idare tarafından karşılanarak elde edilen sonuçların bu idare tarafından sadece kendi faaliyetlerinin yürütülmesinde faydalanıldığı haller hariç, her türlü araştırma ve geliştirme hizmeti alımları,
7. g) 2’nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 369.344-TL (Onmilyonüçyüzaltmışdokuzbinüçyüzkırkdört Türk Lirası)* aşmayan mal veya hizmet alımları,
8. h) Bu Kanun kapsamındaki idarelerin kendi özel mevzuatı uyarınca hak sahiplerine sağlayacakları teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımları ile tedavisi kurumlarınca üstlenilen kişilerin ayakta tedavisi sırasında reçeteye bağlanan ilaç ve tıbbî malzemelerin kişilerce alımları, sağlık hizmeti sunan bu Kanun kapsamındaki idarelerin teşhis ve tedaviye yönelik olarak birbirlerinden yapacakları mal ve hizmet alımları,
9. i)7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları,
10. j) Deniz Çevresinin Petrol ve Diğer Zararlı Maddelerle Kirlenmesinde Acil Durumlarda Müdahale ve Zararların Tazmini Esaslarına Dair Kanun hükümleri kapsamında, acil müdahale plânlarının hazırlanması ve bir olay meydana geldikten sonra kirliliğe müdahale ve acil müdahale plânlarının icrası için acil olarak ihtiyaç duyulabilecek hizmet alımı ile araç, gereç ve malzeme alımı,
11. k) Vakıf kültür varlıklarının onarımları ve restorasyonları ile çevre düzenlemesine ilişkin mal veya hizmet alımları,
12. l) Tanıkların korunmasına ilişkin mevzuat hükümlerine göre alınacak koruma tedbirlerinin uygulanması için gerekli olan mal ve hizmet alımları,
13. m) Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) tarafından ithalat yoluyla yapılacak spot sıvılaştırılmış doğal gaz (LNG) alımları,
14. n) Erbaş ve erler ile askerî malzemelerin hava yoluyla taşıtılması için Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığından yapılacak hizmet alımları, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğünün her türlü program, haber, yapım ve yayınlarla ilgili olarak Anadolu Ajansı Türk Anonim Şirketinden yapacağı mal ve hizmet alımları ile uluslararası mükellefiyetlerden doğan veya ulusal amaçlı; savunma, güvenlik, insani yardım gibi durumlarda ortaya çıkabilecek acil ihtiyaçların, süratli ve etkin bir biçimde temini amacıyla, önceden güvenceler alınmasına olanak sağlayan anlaşmalar veya sözleşmeler yapmak suretiyle mal ve hizmet alımları,
15. o) Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının bağlı, ilgili veya ilişkili kurum veya kuruluşlarının, faaliyetleri ile ilgili olarak birbirlerinden veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri, TETAŞ tarafından tedarik amaçlı yapılacak elektrik enerjisi alımları,
16. p) Gençlik ve Spor Bakanlığının uluslararası gençlik faaliyetleri ile Spor Genel Müdürlüğü ve bağımsız spor federasyonlarının ulusal ve uluslararası sportif faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımları,
17. r) Fakir ailelere kömür yardımı yapılmasına ilişkin Bakanlar Kurulu kararnameleri kapsamında; işleticisi kim olursa olsun, Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğünün kendisine veya bağlı ortaklık veya iştiraklerine ait olan kömür sahalarından yapacağı mal ve hizmet alımları,
18. s) Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü ile Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketinin, Türkiye Demiryolu Makinaları Sanayii Anonim Şirketi, Türkiye Lokomotif ve Motor Sanayii Anonim Şirketi ve Türkiye Vagon Sanayii Anonim Şirketinden yapacağı mal veya hizmet alımları,
19. t) Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının kurduğu veya iştirak ettiği şirketten (ÖSYM’nin yapacağı mal ve hizmet alımlarında Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü alınmak kaydıyla) sınav faaliyetlerinin yürütülmesine yönelik olarak yapılacak mal ve hizmet alımları,
20. u) Yenilik, yerlileşme ve teknoloji transferini sağlamaya yönelik sanayi iş birliği uygulamalarını içeren mal ve hizmet alımları ile yapım işleri,

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.

Belediye şirketlerinin yukarıdaki bentlerdeki hükümlere girmesi kaydıyla yapacakları alımları istisna kapsamında yapabilmektedirler. Ancak biz şirketleri çokça ilgilendiren 4734 sayılı Kanunun 3-G bendi kapsamında yapılan alımlar üzerinde duracağız.

3. BELEDİYE ŞİRKETLERİNİN 3-(g) İSTİSNALARI

4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine göre; aynı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 10.369.344-TL’yi (01.02.2018 – 31.01.2019 dönemi) aşmayan mal veya hizmet alımları, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.

Buna göre belediye şirketleri ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde;

• Mal Alımlar
• Hizmet Alımları

Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışında kalan ve yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 10.369.344-TL’yi (01.02.2018 – 31.01.2019 dönemi) aşmayan doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapmaları kaydıyla 4734 sayılı Kanunun 3-G bendine tabidir.

Yapım işlerinin 3-G kapsamında gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle yapım işleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanun kapsamında gerçekleştirilmelidir.

İstisna kapsamında kalabilmek için yapım işinin mal veya hizmet olarak ihale edilmesi de mümkün değildir.

Kurulun 29.05.2008 tarih ve 2006/DK.D-91 sayılı Kararı ile Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğüne bazı mal ve hizmet alımı türlerinde istisna tanınmıştır. Bu istisna konuları incelendiğinde “Hemzemin geçit korumaları tertibatı ve malzeme alımları (Hizmet ile birleştiğinde yapım işine dönüştürülmemek kaydıyla)” için istisna tanındığı görülmektedir.

Ne var ki ihale konusu iş yapım işine dönüştüğünden ihalenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılması gerekirken yapılmadığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak;

-İhaleye yapım işi olarak çıkılması gerekirken mal alımı olarak çıkıldığı,

-4734 sayılı Kanun kapsamında ihalenin gerçekleştirilmesi gerekirken ihaleye istisna kapsamında çıkıldığı,

tespit edilmiştir[1].

• Belediyelerin Bütçe İçi İşletmeleri 3-G’den Yararlanamaz.

…. Belediye Başkanlığı İşletme Müdürlüğünün ticaret sicil kaydı olan bir işletme niteliğinde olduğu, vergi kaydının bulunduğu ancak 5393 sayılı Belediye Kanununun 71’inci maddesine göre kurulmuş bütçe içi işletme olduğu, tüzel kişiliğinin bulunmadığı ve bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesi 1-a bendi kapsamında olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesi 1-d fıkrasında değerlendirilmesi mümkün değildir[2].

• Büyükşehir Belediyelerinin Daire Başkanlıkları 3-G’den yararlanamaz.

…. Daire Başkanlığının, idarenin hizmet birimi olarak teşkilatlandığından 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin 1-(b) veya (d) bendi kapsamında bulunmadığından yine Kanunun 3-(g) bendi kapsamında alımlarının gerçekleştirmesi mümkün değildir[3].

Özellikli Durumlar:

• Şirketin temizlik ve güvenlik gibi kendi ihtiyacı olan hizmet alımlarını 4734/3-(g) kapsamında temini mümkün değildir. Zira Kanunu ilgili maddesinde 4734/3-(g) alımlarının “doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik mal ve hizmet alımları” ile sınırlı olduğu belirtilmektedir. Buna benzer şekilde şirketin kırtasiye, temizlik, eşya gibi alımları da aynı kapsamda değerlendirilmelidir.
• 4734/3-(g) bendinde belirtilen limitler KDV hariç tutardır.
• Yıllık planlanabilir ihtiyaçların 4734/3-(g) bendi kapsamında kısımlara bölünerek gerçekleştirilmesi mümkün değildir.
• 4735 sayılı Kanuna göre kurulan sözleşmelerde ve sözleşmede hüküm bulunması kaydıyla iş artışı mümkündür. Ancak iş artışı suretiyle 4734/3-(g) bendinde belirtilen limitin aşılması mümkün değildir.
• 4734 sayılı Kanuna göre ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla fiyat farkı ödenebilmektedir. Fiyat farkı ile meydana gelen artışlar sözleşme bedelini arttırıcı mahiyette değerlendirilmez.
• İhale kanunu kapsamında olmayan istisna alımları ile ilgili Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu yapılması mümkün değildir.

4. 3-(g) KAPSAMINDA İSTİSNA BELGELERİNİN ALINMASI

Kanunda belirtilen idarelerce, 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendine ilişkin olarak, Kuruma yapılacak istisna başvurularının değerlendirmeye alınabilmesi için söz konusu başvuruların aşağıda belirtilen şekilde yapılması gerekmektedir:

- 4734 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (d) bendinde belirtilen kuruluşlar ile enerji, su ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs işletme ve şirketler istisna talebinde bulunabileceklerinden, başvuruda bulunacak idarelerin anılan madde kapsamında olduğunu tevsik eden belgeleri (ana statü, ana sözleşme v.b.) taleplerinin ekinde sunmaları gerekmektedir.

- Yukarıda belirtilen idarelerin; kuruluşlarına ilişkin mevzuatına dayalı olarak görevleri ve faaliyet alanları da dahil olmak üzere ticari ve sınai faaliyetleri açık şekilde belirtilecektir.

- İdarelerin söz konusu ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları mal veya hizmet alımları ana başlıklar altında toplanmak suretiyle, ekli örneğe (Ek-O.1) uygun olarak hazırlanacak formlarda belirtilecek, bu formların her sayfası idarelerin yetkili kişileri tarafından imzalanarak onaylanacaktır. Söz konusu talep formları ayrıca Word veya Excel dosyası halinde disketle veya CD ortamında gönderilecektir.

- Yıllık işletme bütçesi, kapasite raporu gibi yukarıda belirtilen hususları tevsik edici belgelerin de taleplerle birlikte gönderilmesi gerekmektedir.

- İstisna taleplerinde yer verilecek mal ve hizmetlerin, bu idarelerin ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini kapsamında, makine-teçhizat, ilk madde ve malzeme (ilk madde, yardımcı madde, ana malzeme, diğer işletme malzemesi ve bunlara ilişkin yedekler) ve dışarıdan sağlanan fayda ve hizmetler gibi doğrudan üretim süreci ile ilgili mal alımları ve hizmet alımları ile sınırlı tutulması, ana faaliyetin bizzat kendisi olan nihai mal ve hizmetler için başvuruda bulunulmaması, üretim süreci ile ilgili olmayan ve bu idarelerin dışındaki diğer idarelerce de ihtiyaç duyulan, üretimle dolaylı ilişkilendirilebilecek ve/veya genel nitelikteki mal ve hizmet alımlarına taleplerde yer verilmemesi gerekmektedir.

- Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendinde sadece ticari ve sınai faaliyetler çerçevesinde doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlere yönelik ihtiyaçların temini için yapılacak mal veya hizmet alımlarına ilişkin istisna hükümleri düzenlendiğinden, Kuruma yapılacak başvurularda yapım işlerine yer verilmemesi gerekmektedir. Bazı başvurularda doğrudan yapım işi için istisna talep edilmemekle birlikte, yapım işi kapsamında kullanılacak mal kalemleri ile yapım işi için gerekli işçilik/taşeron vb. hizmetlere istisna talep edildiği görülmektedir. İstisna taleplerinde bu tür mal ve hizmet kalemlerine birlikte yer verilmesi halinde; Kanuna aykırı olarak yapım niteliğindeki işlerin de istisna kapsamında gerçekleştirilmesi sonucunu doğuracağından, Kuruma yapılacak başvurularda bu nitelikteki taleplere yer verilmemesi gerekmektedir.

- Kamu İhale Kurumunun 4734/3-(g) bendi kapsamındaki istisna başvurularını reddettiği durumlarda 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesine başvurulabilir.

5. 3-(g) İSTİSNA ALIM SÜRECİ

• 3- (g) Alımlarında Yaklaşık Maliyet

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 9’uncu maddesinde yaklaşık maliyet kavramı ihale usulleri için öngörülmüş bir düzenlemedir. Bu nedenle istisna alımlarını kapsamamaktadır. Ancak 4734/3-(g) bendi için parasal bir limit belirlendiğinden yapılacak işin limiti aşıp/aşmadığının kontrolü amacıyla yaklaşık maliyet belirlenmesinde fayda olduğu düşünülmektedir.

Yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendindeki parasal limitin altında olduğu için anılan Kanuna tabi olmadan yapılan bir mal ve hizmet temininde sözleşme bedeli bu limiti aşarsa işlem iptal edilecek ve yaklaşık maliyet yeniden değerlendirilerek bu değerlendirme sonucunda hesaplanan yeni yaklaşık maliyet tutarına göre istisna kapsamında veya anılan Kanun kapsamında işlem yapılacaktır. Yeniden hesaplanan yaklaşık maliyete göre tekrar istisna kapsamında işlem yapılmış ve yine sözleşme bedeli Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendindeki parasal limiti aşmışsa işlem tekrar iptal edilecektir.

• 3- (g) Alımlarında Teknik Şartname, İdari Şartname ve Sözleşme

4734 sayılı Kanunda teknik şartname zorunluluğu ihale konusu mal, hizmet ve yapım işleri için zorunluluktur. Ancak 4734/3-(g) bendi kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında yapılacak işin belirli bir standartta yapılabilmesi için teknik bir dokümana ihtiyaç olduğu muhakkaktır. Bu nedenle teknik şartname hazırlanması aynı yaklaşık maliyette olduğu gibi zorunlu olmasa da gereklidir.

4734/3-(g) bendi kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında idari şartname hazırlama zorunluluğu bulunmamaktadır.

4734/3-(g) bendi kapsamında yapılacak mal ve hizmet alımlarında sözleşme hazırlama zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak 4734/3-(g) bendinde belirlenen limitin dayanağı yaklaşık maliyet ve sözleşme bedeli olarak belirlenmiştir. Aynı yaklaşık maliyette olduğu gibi kanuni bir zorunluluk olarak belirlenen limitin aşılıp/ aşılmadığı ancak bir sözleşme ile mümkündür.

• 3- (g) Alımlarında Teminat

4734 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde ihalelerde teklif edilen bedelim %3’ünden az olmamak üzere geçici teminat, yine aynı Kanunun 43’üncü maddesinde ise sözleşme imzalanmadan öncede sözleşme bedeli üzerinden %6 oranından kesin teminat alınacağı hükme bağlanmıştır. İstisna alımları bir ihale usulü olmadığından teminat alınması zorunlu değildir. Ancak işin belirli bir süreyi içermesi durumunda idarelerin kendilerini garantiye alarak teminat alması yerinde olacaktır.

• 3- (g) Alımlarında Fiyat Farkı

4734 sayılı Kanun kapsamında fiyat farkı ödenmesi mümkündür. Ancak mevzuat zorunluluğu gereği fiyat farkı ödeneceğinin ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.

• 3- (g) Alımlarında Sosyal Güvelik ve Vergi Borcu Sorgulaması

Sözleşme öncesinde sosyal güvenlik prim ve vergi borçlarının sorgulanması 4734 sayılı Kanuna göre sayılan ihale yöntemleri için geçerlidir. Bu nedenle 4734/3-(g) alımlarında sözleşme öncesinde sosyal güvenlik ve vergi borçlarının sorgulanmasına gerek bulunmamaktadır.

• 3- (g) Alımlarında EKAP Zorunluluğu ve İhale Kayıt Numarası (İKN)

4734/3-(g) alımlarında EKAP’a kayıt zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca İhale Kayıt Numarasının (İKN) da alınması gerekmektedir. EKAP’ta istisnaya konu olan kanun maddesi sekmesinden “4734/3-(g)” seçilmelidir.

6. 3-(g) İSTİSNA ALIMLARINDA YASAKLAMA

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin son bendinde “ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tabi değildir.” hükmü yer almaktadır. Buna göre 4734 sayılı Kanunun dördüncü bölümünde yer alan yasaklama ve sorumluluk hükümleri istisna alımları için de geçerlidir.

• Belediye Şirketlerinde Yasaklama Kararı

4734 sayılı ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine göre yasaklama durumu olması halinde “Belediyeler ile bunlara bağlı birlik müessese ve işletmelerin” yasaklama kararlarının İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği belirtilmiştir. Ancak belediye şirketlerinin “Belediyeler ile bunlara bağlı birlik müessese ve işletmeler” kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesinde belirtilen “herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilisi tarafından” hükmüne istinaden belediye şirketlerinde yasaklama kararının ihale yetkilisi tarafından verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. Benzer bir yaklaşımla Kamu İhale Kurulu 26.09.2011 tarih ve 2011/DK.D-173 sayılı kararında “…ihalelere katılmaktan yasaklama kararının belediye iştiraki olan şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerektiği..” ifade edilmiştir.

• 3-(g) İstisna Alımlarından Dolayı Yasaklananların Durumu

4734/3-(g) bendi kapsamında alımlardan dolayı yasaklananların;

• 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere,
• 4734/3-(g) bendi kapsamında alımlara,
• 4734 sayılı Kanun kapsamındaki diğer istisna alımlarına,
• 4734 sayılı Kanunun 22/d (Doğrudan Temin) alımlarına,

Katılması mümkün değildir.

• 3-(g) İstisna Alımlarında Sözleşmenin Yürütümü Sırasında Yasaklama

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 25’inci maddesinde sözleşmenin yürütümü esnasında işlenebilecek yasak fiil ve davranışlar düzenlenmiştir. 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

4735 sayılı Kanundaki yasaklamalar, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihaleleri kapsadığından 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihaleleri kapsamakta görüşü hâkimdi.

Hatta Danıştay 13. Dairesinin 19.9.2013 tarihli ve E:2013/1279, K:2013/2292 sayılı kararında; “…sözleşmenin imzalanmasından önceki ihale aşamasında 4734 sayılı Kanun'da öngörülen ceza ve ihalelerden yasaklama hükümlerinin uygulanacağı; ancak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Amaç" ve "Kapsam" maddelerine bakıldığında, bu Kanun'un münhasıran "Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından, söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri" kapsadığının belirtilmesi karşısında, 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi kapsamında yapılan bir ihale sonucu imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun'a tabi olmayacağı, ayrıca yukarıda hükmüne yer verilen 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin son cümlesinde belirtilen ifadeye de yer verilmediğinden, sözleşmenin imzalanmasından sonra, işin yürütümü sırasında yasaklanan fiil ve davranışların işlendiğinin anlaşılması halinde, 4735 sayılı Kanun'a göre yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği anlaşılmaktadır.” Demek suretiyle istisna alımlarında sözleşmenin yürütümü aşamasında 4735 sayılı Kanuna göre yasaklama verilemeyeceği belirtilmekteydi.

Ancak Danıştay 13. Dairesi 2017 yılında görüş değiştirmiş ve E. 2016/1917, K. 2017/1850 sayılı kararında; “Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 30.11.2016 tarihinde yapılan toplantıda "içtihat değişikliği"ne gidilmiş ve anılan toplantıda; 4734 Sayılı Kanun'un 3. maddesinde düzenlenen istisnalar kapsamında yapılan bir ihale sonucunda imzalanan sözleşme konusu işin yürütümü sırasında yasak fiil ve davranışların işlendiğinin anlaşılması hâlinde, 4735 Sayılı Kanun uyarınca yasaklama işlemi tesis edilebileceği karara bağlanmıştır.

Bu durumda, 4734 Sayılı Kanun'da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere özgü yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu kararlarında ya da ilgili kurumlar tarafından çıkarılan yönetmeliklerde, ceza ve yasaklamaya dair esas ve usul hükümleri açısından 4735 Sayılı Kanun'a atıf yapılması durumunda, söz konusu ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşme konusu işin yürütümü sırasında 4735 Sayılı Kanun'da sayılan yasak fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde, yine 4735 Sayılı Kanun uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilecektir.” Demek suretiyle istisna alımlarında da 4735 sayılı Kanuna göre yasaklama verilebileceğine hükmetmiştir.  

• 3-(g) İstisna Alımlarında İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 235’inci maddesinde “ihaleye fesat karıştırma” suçu tanımlanmıştır. Mevzuat hükümlerine göre ihaleye fesat suçunun oluşabilmesi için Kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile usulüne uygun yapılmış veya yapılacak bir ihale ve iş olması zorunludur.  4734/3-(g) istisna bir yöntem olduğundan ve ihale usulü olmadığından bu kapsamdaki alımlarda ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesi mümkün değildir. Yargıtay içtihatlarına göre ihale usulü olmayan alımlarda ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmayacağı ancak görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağı unutulmamalıdır. (Yargıtay 5. Dairesinin 28.02.2013 tarih ve E:2012/3588, K:2013/1487 sayılı kararı)

7. 3- (g) Kapsamında Yapılan Alımlarda Diğer Hususlar

4734 sayılı Kanunun 3-(g) bendi kapsamında yapılan alımların ihale olarak nitelendirilemeyeceğinden daha önce bahsetmiştik. Bu nedenle 3-(g) kapsamında yapılan alımlara ilişkin yapılacak ödemelerde;

• SGK’dan ilişiksiz belgesi aranmaz.
• Mevzuat gereği 2.000,00-TL üzerindeki ödemelerde vadesi geçmiş borç durumu gösterir belge(vergi dairesi) istenmek zorundadır.

Ayrıca ihale usulleri ile yapılan alımlarda ihaleyi alanları, tebligat adreslerini, sözleşme imza tarihini ve sözleşmeye göre işe başlama tarihini, sözleşmenin imzalandığı tarihi takip eden 15 gün içerisinde SGK’ya bildirme zorunluluğu 3-(g) alımlarında bulunmamaktadır.

Saygılarımızla,

* Kamu İhale Kurumu’nun 2018/1 sayılı Tebliği ile 19/01/2018 tarihli ve 30306 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış olup 01.02.2018 – 31.01.2019 dönemini kapsamaktadır.

[1] Kamu İhale Kurulunun 20.10.2008 tarih ve 2008/UM.I-4282 sayılı kararı.

[2] Kamu İhale Kurulunun 09.10.2013 tarih ve 2013/DK.D-206 sayılı kararı.

[3] Kamu İhale Kurulunun 07.01.2013 tarih ve DK.D-2 sayılı kararı.