İŞÇİNİN SAVUNMASININ ALINMASI

İş sözleşmesi işveren tarafından geçerli nedene dayanarak feshedilirken işçinin savunmasının alınması gerekmektedir. İş Kanunu’nun 18. maddesine göre ; “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır” demektedir. Bu tanıma göre geçerli neden; haklı neden kadar ağır olmamakla birlikte işin ve işyerinin işleyişini olumsuz yönde etkileyen ve taraflardan biri için iş ilişkisinin devamını zor kılan nedenlerdir.

Haklı Nedenle İşverenin İş Sözleşmesini Feshi Durumunda; İş Kanunu’nun 25. maddesi haklı nedenleri düzenlemiş olup bu nedenlerin varlığı halinde iş sözleşmesinin haklı olarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Fakat bu nedenli fesihte işçinin savunmasının alınması zorunluluğu düzenlenmemiştir. Bu nedenle, İş Kanunu 25. maddeye dayanarak yapılan fesihlerde işçinin savunmasının alınması zorunluluğu yoktur.   Her ne kadar, “İyi niyet ve Ahlak Kurallarına Aykırılık” nedeniyle haklı fesh bakımından işçinin savunmasının alınması kapsam dışı bırakmışsa da, bu durumda da 6 işgünü içerisinde sözleşmenin feshedildiğini ve haklı nedenin varlığını ispat işverene ait olacağından, yazılı olarak işçinin savunmasını yapmaya davet edilmesi ve bu durumun tespit edilmesi, işveren için kolaylık sağlayacaktır.

GEÇERLİ NEDENE DAYANARAK YAPILAN FESİH

Geçerli nedene dayanılarak yapılan fesih;

• İşyerinin / işin gereklerinden kaynaklanan sebepler
• İş Kanununun 25. maddesi (haklı fesih sebepleri) dışında kalan ve işyerinde işin görülmesini olumsuz etkileyen sebepler

Olarak iki ana başlıkta incelenebilir.

1.     İşyerinin / işin gereklerinden kaynaklanan sebepler:

Örneğin işverenin satış olanaklarının azalması, piyasadaki talep ve siparişin azalması, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasadaki genel durgunluk, işyerinin daraltılması, işyerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi gibi.

Burada da önemli olan feshe gerekçe yapılan sebebin sadece meydana gelmesi değil, bu sebepten dolayı işçiyi işyerinde tutmanın imkânsız hale gelmesidir. Kısacası, bu sebeplerden dolayı fesihten başka çare kalmamış olması gerekmektedir.

İşverenin yukarıdaki nedenlerden birine dayanarak iş akdini feshedebilmesi için yine fesih bildirimini yazılı olarak yapması ve fesih nedeninin açık ve net bir şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sadece “kusurlu davranışlarınızdan ötürü işinize son verilmiştir” şeklinde düzenlenen bir fesih bildirimi kabul edilmemektedir. Bu türden bir geçerli fesihte işçinin savunmasının alınması gerekmemektedir.

2.     İş Kanununun 25. maddesi (haklı fesih sebepleri) dışında kalan ve işyerinde işin görülmesini olumsuz etkileyen sebepler:

1. İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler: Örneğin işçinin aynı işi yapanlardan daha az verimli çalışması, kendisinden beklenenden daha düşük performansa sahip olması, işe yatkın olmaması, öğrenme ve kendini yetiştirmede yetersizliği, sık sık hastalanması, diğer işçilerle uyum yetersizliği gibi.
2. İşçinin davranışlarından doğan sebepler: Örneğin (İş Kanunu 25. madde sayılanlar hariç) işverene zarar vermek, iş yerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek, arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak, uyarılara rağmen işini eksik, kötü veya yetersiz ifa etmek, işyerinde aşırı şahsi telefon görüşmeleri veya yeni iş aramak için görüşmeler yapmak, sık sık işe geç gelmek, işini aksatıp iş yerinde kapı kapı dolaşmak, geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek, işe alkollü gelmek gibi.

Yukarıda sayılan işçinin yetersizliği veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak iş yerinde gerçekten de olumsuzluklara yol açıyorsa geçerli fesih sebebi sayılmaktadır. İşçinin yetersizliği veya davranışı iş yerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılmaz.

Örneğin; işçi iş arkadaşlarından birkaç kez borç para istedi diye sözleşme feshedilemeyecektir. İşçinin bunu sürekli yapması ve bundan dolayı diğer işçilerin rahatsızlık duyması gerekmektedir. İş yerinde şoför olarak çalışan birinin alkollü araç kullanması nedeniyle ehliyetini kaybetmesi ve bunu gizlemesi, iki personelin iş yerinde uygunsuz bir şekilde yakalanması geçerli fesih sebebi sayılmaktadır.

İşbu yazının 2. maddesinde sayılan geçerli sebeplerden dolayı fesihten önce işveren, mutlaka işçinin savunması alınmalıdır. İş Kanunu 19/2; “..Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez…” şeklindedir. Aksi halde yapılan fesihler haksız fesih olacak ve işe iade davaları işçi lehine sonuçlanacaktır. Buna göre savunmanın alınması gereken fesih ve şartları şu şekildedir:

• İşçi olmalı
• İşçinin sözleşmesi kişiliğinden kaynaklanan sebeplerle feshedilmeli
• Fesih bildirimi yapılmadan savunması alınmalı

İş Kanunu 18. Maddeye göre “geçerli sebep sayılmayan” fesih nedenleri ise:

1. işçinin işyeri sendika temsilcisi olması,
2. işçinin kanundan veya iş akdinden doğan hakları için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmuş olması,

• ırk, cinsiyet, renk, medeni hal, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş nedeniyle v.b.

Örneğin Yargıtay, işverenin işçiyi performansındaki düşüş nedeniyle işten çıkarması halinde, işverenin bu performans düşüklüğünü benzer işi yapan işçilerle kıyaslama yoluyla veya teknik bir takım veriler sunarak ispat etmesini şart koşmuştur. Yine Yargıtay, işveren tarafından işçiye tebliğ edilen fesih bildiriminde “geçerli fesih sebebi açıkça belirtilmediği için” işverenin feshini haksız bulmuştur. Yargıtay, işverenin mali durumunun kötüye gitmesi nedeniyle çıkardığı işçinin yerine daha sonra yeni işçi alınmasını gerçekçi bulmamış ve işverenin feshini geçersiz saymıştır.

İŞÇİNİN SAVUNMASININ ALINMASINDA USÜL

            İş sözleşmesi, işçinin kişiliğine dayalı sebeplerle feshedildiği takdirde işçinin savunmasının alınması zorunluluğu yerine getirilirken dikkat edilmesi gereken bazı hususlar söz konusudur.

1. İşverenin Bildirimi: İşveren, iş sözleşmesini işçinin kişiliğinden kaynaklanan sebepler dolayısıyla feshedeceğini yazılı olarak bildirmelidir. Bu bildirimde işçinin savunması için yeterli süre vermelidir.
2. İşçiye Savunma İçin Uygun Bir Süre Verilmelidir: İşçinin savunmasının alınması durumunda, işçiye savunma için uygun bir süre verileceğine ilişkin İş Kanunu ve çerçeve kanunlarda bir hüküm bulunmamakla birlikte, hakkaniyet kuralları doğrultusunda işverenin bu şekilde davranması beklenir. Aksi halde, işçinin savunma hakkı zedelenmiş olacak, bu nedenle yapılan fesih geçersiz bir fesih olarak nitelendirilecektir. Belirtilen süre içerisinde, işçinin savunmasını yazılı olarak yapması gerektiği, savunmasını bu süre içerisinde yapmadığı takdirde savunma hakkından vazgeçeceği ihtar edilmelidir.
3. İşçinin Savunması Yazılı Olarak Alınmalıdır: İş Kanunu’nun 19. maddesinde işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmakla yükümlü olduğu açıktır. Fakat savunması alınırken herhangi bir yazılılık şartından söz edilmemiştir. İş Kanunu’nun 109. maddesine göre ise işçiye yapılan her bildirimin yazılı olarak yapılması zorunluluğu söz konusudur. Bu maddeden kıyasla işçinin savunmasının yazılı ve imzalı olarak alınması gerektiği kanaatindeyiz. Nitekim işçinin savunması sözlü olarak alındığında, taraflar arasında çekişme çıkar ve ilişki dava aşamasına taşınırsa, ispat edilebilirlik bakımından sorun doğacaktır. İşbu nedenle işçinin savunmasının yazılı olarak –işçinin el yazısı ile- alınması hem işveren hem de işçi açısından ispat sorununu ortadan kaldıracaktır. Önemli olan bir diğer husus da savunmanın alınması esnasında işçinin imzasının da alınmasıdır. Nitekim imza, savunmanın kime ait olduğunu tespit bakımından ileride doğacak ihtilafları engelleyecek niteliktedir.
4.  Süre bakımından: Tüm bunların yanı sıra geçerli bir fesihten söz edebilmek için; işverenin işçisinden savunma talep ettiği zaman dilimi de önem taşımaktadır. Şayet işveren fesih bildiriminde bulunmuş olup kanunda belirtilen ihbar süreleri içerisinde savunma alma işlemine girişmiş ise bu savunma geçersiz kabul edilecek ve sözleşmenin bu şekilde feshi geçersiz sayılacaktır.
5. İşçinin Savunma Vermemesi: İşçinin savunmasını alınmasına ilişkin maddede belirtilen “işçinin hakkındaki iddialara karşı savunmasının alınması”ndan kasıt, işçinin savunma vermeye davet edilmesi ve kendisine savunma yapma imkânı tanınmasıdır. Bu nedenle de, işveren işçinin savunmasını aldığını değil, işçiden savunma talep edildiğini ispat etme yükümlülüğü altındadır. Zira savunma hakkını kullanmak istemeyen işçinin savunma vermeye zorlanması da savunma hakkının kullandırılmamasından farksız olacaktır. Yargıtay da işçinin savunma vermekten imtina etmesi durumunda savunmasının alınmadığından söz edilemeyeceğine karar vermiştir.
6. Yargıtay’ın Bu Hususa İlişin Görüşleri: “4857 İş Kanunu'nun 19. maddesine göre "Hakkında iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak işverenin 25. maddenin ( II ) numaralı bendi şartlarına uygun fesih haklı saklıdır". Bu hükümle işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için şart olarak ön görülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına süreli feshin geçersizliği sonucu doğuracağını ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçini savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkartma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur. ( Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1868 Esas , 2008/23538 Karar sayılı ilamı )”[1]

Yargıtay, işçinin kendisi ile ilgili yapılan performans değerlendirme raporlarında imzasının bulunmasının, fesihten önce savunmasının istendiği anlamına gelmeyeceğini kabul etmiştir. “İşçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesi feshedilmeden önce savunmasının alınması gerekir. Somut olayda, fesih bildirimine göre iş sözleşmesinin feshi, davacının performansının düşük olmasına dayandırılmasına rağmen, fesihten önce davacıdan savunması istenmemiştir. Davacının performans değerlendirme raporlarında imzasının bulunması, savunmasının istendiği anlamına gelmez. Bu durumda mahkemece, feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerekir.”[2]Yargıtay, iş akdinin feshinden önce disiplin soruşturması sırasında Disiplin Kurulunca işçiden savunması alınmakla İş Kanunu md. 19’daki savunma alma zorunluluğuna ilişkin şartın gerçekleşmiş olacağını belirlemiştir. “Öncelikle Disiplin Kurulu tarafından fesihten önce davacıdan savunması alındıktan sonra iş sözleşmesi feshedilmiş olup, Disiplin Kurulu soruşturması sırasında işçiden savunma alınmakla İş Kanununun 19. maddesi anlamında savunma alma zorunluluğuna ilişkin şartın gerçekleştiği kabul edilmelidir.”[3]

[1] Y9HD, E. 2009/20438, K. 2010/14394, T. 24.5.2010

[2] Y9HD, E. 2006/5880, K. 2006/9358, T. 10.4.2006

[3] Y9HD, E.2009/27654,K. 2010/28511, T.11.10.2010